JURISPRUDÈNCIA

La finalidad de la norma es facilitar la segunda oportunidad, mediante la condonación plena de las deudas. Esta condonación puede ser inmediata o en cinco años. En ambos casos, se supedita a unas exigencias que justifiquen la condición de buena fe del deudor y a la satisfacción de un reembolso parcial de la deuda. Deuda que debería tener en cuenta el interés equitativo de los acreedores y que, en la medida de lo posible, debería ser proporcionada a los activos y la renta embargables o disponibles del deudor concursado, pues de otro modo en la mayoría de los casos la exoneración del pasivo se tornaría imposible, y la previsión normativa devendría prácticamente inaplicable. En atención a estas consideraciones, entendemos que, en principio, la exoneración plena en cinco años (alternativa del ordinal 5ª) está supeditada, como en el caso de la exoneración inmediata (alternativa del ordinal 4º), al pago de los créditos contra la masa y con privilegio general. El apartado 6 del art. 178 bis LC contiene una contradicción, pues prevé un plan de pagos de los créditos contra la masa y privilegiados para asegurar su pago en cinco años, que ha de ser aprobado por la autoridad judicial, y al mismo tiempo se remite a los mecanismos administrativos para la concesión por el acreedor público del fraccionamiento y aplazamiento del pago de sus créditos. Aprobado judicialmente el plan de pagos, no es posible dejar su eficacia a una posterior ratificación de uno de los acreedores, en este caso el acreedor público. Esta contradicción hace prácticamente ineficaz la consecución de la finalidad perseguida por el art. 178 bis LC (que pueda alcanzarse en algún caso la exoneración plena de la deuda), por lo que, bajo una interpretación teleológica, ha de subsumirse la protección perseguida del crédito público en la aprobación judicial. El juez, previamente, debe oír a las partes personadas (también al acreedor público) sobre la objeciones que presenta el plan de pagos, y atender sólo a aquellas razones objetivas que justifiquen la desaprobación del plan.

Analiza la resolución la petición de revocación del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho concedido por el juzgador de primera instancia a un deudor persona natural. Los motivos de apelación son: 1o) infracción procesal por resolver en forma de auto en lugar de sentencia, con quiebra del art 194.4 LC en relación con el art 178 bis 4 LC y art 24CE ; 2o) infracción del apartado ii) del apartado 3.5o del artículo 178 bis por no haber cumplido los concursados las obligaciones de colaboración del artículo 42 LC ; 3o) falta de liquidación del patrimonio de los concursados; y 4o) exclusión de deudas no exonerables e imposibilidad manifiesta de cumplimiento del plan de pagos.
La AP pone de manifiesto un claro error procesal cuando el JPI concluye el concurso consecutivo por auto de 1 de febrero de 2017 sin antes haber resuelto el incidente concursal planteado por la aquí recurrente, habida cuenta de que solo tras la firmeza de la resolución que pone fin al incidente puede dictarse auto de conclusión. Tampoco entiende que la aprobación o por lo menos la aceptación para someterse al plan de pagos para las deudas no exonerables tenga una tramitación posterior a la resolución concediendo del BEPI. No obstante, la AP entiende que, a pesar de la forma en la que resuelve el incidente, auto en lugar de sentencia, no produce indefensión alguna ya que la resolución que pueda ser recurrida en última instancia es la de la AP . Tampoco entiende que el hecho de que existan activos pendientes de liquidar —fincas hipotecadas y en ejecución separada, participaciones sin valor de una sociedad limitada, y planes de pensiones consolidados por valor de unos 7 mil eur— sea motivo que justifique la revocación del BEPI. El razonamiento de la AP es que la vía del 176bis —conclusión de concurso por insuficiencia de bienes— habilita la solicitud del BEPI de igual forma que lo habilita la finalización del procedimiento de liquidación. Tampoco, entiende la AP, que pueda fundarse la revocación del BEPI en la inviabilidad del plan de pagos, y es que el plan de pagos fue aprobado sin que éste fuera impugnado.
En cuanto al motivo alegado de falta de colaboración, no queda suficientemente acreditado, y es que para que concurra la presunción del culpabilidad no basta con la mera alegación.

Analiza la resolución la denegación del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho por el JM3 de Gijón. El deudor solicita el BEPI para la totalidad de las deudas entre las que se encuentra el crédito público de la TGSS; de forma subsidiaria solicita que se apruebe un plan de pagos en el que se encuentra el crédito de la TGSS. Ante la petición del deudor la TGSS plantea incidente oponiéndose a la concesión del BEPI alegando que: 1)el deudor no da cumplimiento al ordinal 4º del art.178bis.3 (no se han satisfecho los créditos no exonerables) pretendiendo que el crédito de la TGSS no tenga la naturaleza de crédito privilegiado; 2) el deudor no reúne el requisto del art.178bis3.2º, al haber sido condenado por sentencia firme por un delito de daños dentro los últimos 10 años.
Recurre el deudor alegando que la comisión del delito no guarda relación alguna con su patrimonio personal y que tal delito tiene la consideración de delito leve, distinción que se introdujo con la reforma del Código Penal mediante LO 1/2015, meses antes de la entrada en vigor de la Ley 25/2015 donde se introdujo el art.178bisLC, y que por lo tanto, el deudor, se vio privado de hacer uso del principio de oportunidad. La AP no entra a valorar la anterior argumentación al entender que en todo caso la condena no fue causa de la comisión de un delito leve sino de un delito menos grave por daño en la propiedad ajena. La cancelación de antecedentes penales para los delitos menos graves se produce a los dos años a partir del momento de extinción de la pena: y es que en este supuesto de hecho la declaración de concurso se dicta seis meses a la fecha de cancelación de antecedentes penales.
La AP entiende ocioso el examen del resto de motivos de la apelante, al igual que la impugnación de la TGSS que únicamente solicita la confirmación de la primera instancia.

Analiza la resolución la solicitud del deudor persona natural no empresaria de la exclusión de la mitad indivisa de su vivienda habitual del inventario de bienes y derechos (art.96LC) en base a los siguientes motivos: a) infracción del art.606 LEC por cuanto el inmueble es la vivienda habitual del deudor y allí se hallan sus muebles y su ajuar familiar; c) vulneración del art.47 CE que garantiza el derecho a una vivienda digna, incidiendo en la dificultad que tendría el deudor y su familia en encontrar una vivienda de alquiler; d) infracción del art 45 b) de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre , sobre el derecho a la vivienda, de tal modo que el derecho a la vivienda digna debe primar sobre el derecho de los acreedores; e) infracción del art.8 Ley 14/2013, de 27 de septiembre , de apoyo a los emprendedores.
En cuanto a la pretensión del deudor de la exclusión de la vivienda en el inventario de bienes, la AP se remite al art.76 LC que establece que únicamente quedarán fuera de la masa activa aquellos bienes inembargables, no siendo la vivienda habitual uno de ellos, y que abierta la fase de liquidación todos los bienes que forman la masa activa del concurso deben ser objeto de liquidación (art.148 y 149 LC). Tampoco la realización de la vivienda habitual mediante un procedimiento de ejecución, tanto individual como colectivo, colisiona con el mandato que tienen los poderes públicos de promover las condiciones para que se haga efectivo el derecho fundamental del art47 CE; del mismo modo tampoco puede entenderse que infringe el art45 de la Ley 18/2017. En relación a la infracción del art 43 de la conocida como “ley de emprendedores”, el deudor siquiera cumple con la condición de empresario a la que iba dirigida la ley por lo que no entra a valorar la idoneidad de la motivación.
Rechazados los motivos del recurso, la AP, sin embargo, da pistas de cómo se le pueden otorgar ciertos beneficios al deudor, como establecer, en el plan de liquidación, la inadmisión de posturas inferiores al l 70 % del valor de tasación —previsión legal en la LEC art 671 en casos de ejecución de vivienda habitual—. Tampoco descarta, y habida cuenta de que el préstamo no se ha dado por vencido, éste está al corriente de pago y el acreedor hipotecario no se ha opuesto al recurso, que la vivienda pueda excluirse de la liquidación siempre que el valor que se espere de la enajenación sea inferior al valor de la garantía, y siempre teniendo en cuenta los límites que establece art.155.5º LC

La AP entiende que el criterio interpretativo de la semántica jurídica sobre el concepto de “haber intentado” debe ser amplio y flexible y que en el supuesto planteado no existe causa imputable al deudor. Para su fundamentación se remite ,en primer lugar, a los criterios de los Juzgados Mercantiles y J.P.I 50 de Barcelona de junio de 2016 en los que se acordó entre otras interpretaciones que: “también se considerará que se ha intentado celebrar un AEP a los efectos del art. 178 bis 3. 3o cuando se acrediten otros supuestos en que se ponga fin, por causa no imputable al deudor, al procedimiento de acuerdo extrajudicial de pagos”.

También se remite a la conclusiones que tuvieron lugar en el marco de Congreso anual de Jueces especialistas en asuntos de lo mercantil de noviembre de 2016 en la ciudad de Santander, donde entre otras conclusiones”.Estamos conformes en que por intentar un acuerdo extrajudicial de pagos se incluirían aquellos casos en los que elevada una propuesta de acuerdo, ésta no sea aceptada por los acreedores o los acreedores deciden no continuar (236.4) o no acuden a la reunión (237).

También estaríamos hablando de casos en que el mediador concursal decida, a la vista de las circunstancias del caso, no presentar una propuesta a los acreedores y solicitar concurso, o supuestos en los que la solicitud de AEP haya sido admitida y no se haya aceptado el cargo de mediador concursal por causa no imputable al deudor”.

Una vez fijado su criterio amplio y flexible sobre la semántica jurídica del concepto, se remite a varias resoluciones que expresan el sentir mayoritario reflejado en las conclusiones de Santander (AP Barcelona, sec., 15, de 26 de mayo de 2017 ; SAP Baleares de 10 de noviembre de 2017 y S. del Juzgado de lo Mercantil no 7, Barcelona, S 03-11-2016 , no autos 775/2016, Auto del Juzgado de lo Mercantil no 1, Barcelona, 02-07-2015 , no 255/2015, no autos 1109/2014).

El TS, para resolver el recurso, analiza la naturaleza del crédito por alimentos nacidos antes y después de la solicitud del AEP; y establece que aquellos nacidos con anterioridad sí quedan afectados por el AEP -el art.238bis.1 LC no los excluye como sí lo hace con los créditos con garantía real-, y aquellos que nacen una vez solicitado el AEP no pueden verse afectados por el acuerdo propuesto de otro modo supondría una novación del contenido de la obligación de pago por alimentos.

El TS reitera, a lo largo de la resolución, que ni un AEP homologado ni un concurso consecutivo puede ser un instrumento para modificar los alimentos sin acudir al procedimiento de medidas ante el juzgado de familia siendo éste el único juez competente.

También fundamenta su inadmisión en la falta de cierta información sobre datos y circunstancias para poder declarar el concurso consecutivo.

La AP entiende que el requisito formal que incluye el 242.1LC de imposibilidad de acuerdo pese haberlo intentado debe incluir como causa de imposibilidad los supuestos de renuncia o dimisión del mediador concursal; siendo en la práctica jurídica un supuesto bastante común, y entendiendo que tal renuncia no le es atribuible al deudor que sí solicitó la designa del mediador en los términos del art.232 LC: “…el deudor hizo todo lo que estuvo a su alcance para alcanzar el acuerdo extrajudicial iniciando el procedimiento.”En cuanto a la alegación de falta de datos y circunstancias, la AP entiende que las carencias de trámite extrajudicial de ningún modo deben determinar la inadmisión del concurso.

Se rechazan los argumentos esgrimidos por el juzgador de Primera Instancia en su auto de inadmisión estimando el recurso de apelación planteado por el deudor y se requiere al JPI para que admita a trámite el concurso consecutivo.

En este supuesto el AC determina un sobrante de 45 mil euros (establece el valor de mercado en 192 mil euros y la garantía hipotecaria en 145 mil euros) y que por lo consiguiente la vivienda habitual no no debe quedar excluida de la liquidación.

La AP mantiene el argumento que esgrime la AC pero matiza en la parte dispositiva en forma de previsión, estableciendo un precio mínimo de adjudicación del bien, ya sea en venta directa como en subasta, en el valor que el AC asignó al bien, y que en caso de no obtenerse ese precio el bien seguirá en el patrimonio de los concursados, siempre que las cuotas hipotecarias estén al corriente de pago.

En cuanto a la primera de la cuestiones que se dirimen en esta resolución, la AP ya se manifestó en la Sentencia de 29 de junio de 2018 :”..en el plan de pagos deben incluirse todas las deudas que no queden exoneradas, también los créditos de derecho público, pues de lo contrario difícilmente se podrá valorar la conveniencia de un plan de pagos que no incluya todas las deudas a satisfacer.

La interpretación contraria nos llevaría a la paradoja que habiéndose concedido en sede concursal el beneficio de exoneración y aprobado un plan de pagos, su cumplimiento final se hiciera depender de que la Administración Tributaria concediera o no el aplazamiento interesado, lo que carece de toda lógica”.

En cuanto a la segunda cuestión, la formal, la AP entiende que aunque los escritos del Abogado del Estado no encabezara su escrito como demanda de incidente de oposición, reviste el carácter de demanda incidental por lo que el juzgador debería haber abierto incidente concursal; sigue no obstante la AP, que se haya resuelto mediante Auto y no Sentencia es una irregularidad formal que no determina indefensión, siendo prueba de ello es la presente resolución en apelación.